Al weer enige tijd geleden, 22 december 2015, heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep uitspraak gedaan in het kort geding tussen V&D en de verhuurder van haar vestiging in Hengelo, Mondia, inzake betaling van de volledige huurpenningen en kosten, (ECLI:NL:GHARL:2015:9777). In eerste aanleg had de kort geding rechter van de Rechtbank Overijssel de vordering van Mondia toegewezen. In hoger beroep is deze uitspraak vernietigd en verhuurder Mondia alsnog in het ongelijk gesteld. Enige dagen later (31 december 2015) is V&D failliet verklaard. Jurjan Adriaansens bespreekt dit arrest in het eerste nummer in 2016 van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte.
Begin 2014 kwam V&D in zware betalingsmoeilijkheden. Vanwege oplopende verliezen draaiden de banken op een gegeven ogenblik de kredietkraan dicht, met als gevolg dat V&D op zeer korte termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Een faillissement lag op de loer. V&D moest snel geld zien te vinden en zij richtte zich onder meer op haar verhuurders door een huur vrije periode te eisen om de acute liquiditeitsproblemen het hoofd te kunnen bieden.
Na onderhandelingen met haar verhuurders sloot V&D begin 2015 met het merendeel van hen een akkoord over een (tijdelijke) huurverlaging, wat voldoende was om andere betrokken partijen, zoals de banken en de aandeelhouder, ertoe te bewegen gezamenlijk voldoende liquiditeit aan V&D te verschaffen, zodat een dreigend faillissement werd afgewend. Dit akkoord kwam erop neer dat minder dan de helft van de maandelijkse huur rechtstreeks aan de verhuurders werd voldaan. Het restant werd gestort op een derdenrekening. Dit laatste bedrag zou weer aan V&D terugvallen als aan een aantal specifieke voorwaarden was voldaan.
Dit betreft een “buitengerechtelijk crediteurenakkoord”, waaraan Mondia en enkele andere verhuurders niet deelnamen.
In februari 2015 stuurde Mondia de gebruikelijk huurnota, waarvan V&D minder dan 50% voldeed, het percentage zoals vastgelegd in het buitengerechtelijk akkoord. Vervolgens vorderde Mondia in een incasso kort geding betaling van de volledige huurpenningen. Mondia kreeg gelijk van de kort geding rechter, die oordeelt dat Mondia niet gebonden is aan afspraken die met de andere verhuurders zijn gemaakt. Daarbij acht de kort geding rechter evenmin omstandigheden aanwezig die maken dat een onverkort beroep op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van recht oplevert. Bovendien vreest de rechter voor precedentwerking: de kort geding rechter overweegt dat toewijzing van de weren van V&D tot gevolg zou kunnen hebben dat andere noodlijdende bedrijven eveneens hun toevlucht zullen nemen tot een drastische huurverlaging. Met een beroep op het economisch belang en een appel op de saamhorigheid in de samenleving, zou dan bereikt kunnen worden dat een faillissement kan worden voorkomen. In Nederland dreigt dan, nog steeds volgens de rechter, een juridische chaos.
Van dit vonnis in eerste aanleg komt V&D, samen met de verhuurders van het buitengerechtelijke akkoord, in hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden.
V&D meent dat de incassovordering aan Mondia moet worden ontzegd op grond van a. strijd met de redelijkheid en billijkheid en b. misbruik van bevoegdheid en haakt hiervoor ondermeer aan bij de nog in te voeren Wet Continuïteit Ondernemingen II. Deze wet biedt de mogelijkheid tot het algemeen verbindend verklaren van een buiten faillissement gesloten crediteurenakkoord ter herstructurering van de schulden van een onderneming.
Mondia betoogt evenwel dat deze wet nog geen geldend recht is en het een individuele schuldeiser vrij staat een dergelijk akkoord te weigeren.
Het hof is het hiermee eens, maar wijst desalniettemin de vordering tot betaling van de volledig verschuldigde huur af.
Volgens vaste jurisprudentie voor het toewijzen van een vordering in kort geding moet 1) het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn en 2) er sprake zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een voorziening noodzakelijk is. Het Hof definieert de kern als volgt:
“De vraag die in de onderhavige zaak voorligt, is of het bestaan van de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad van de door haar gepretendeerde geldvordering te kunnen rechtvaardigen. (…) Die vraag beantwoordt het hof ontkennend; het beroep van V&D, (…) op misbruik van bevoegdheid acht het hof niet op voorhand ongegrond.”
Daarbij spelen volgens het Hof navolgende feiten en omstandigheden een rol:
- Indien het akkoord niet zou zijn gesloten, was er een gerede kans dat V&D in faillissement was geraakt
- de situatie was zodanig dat het gerechtvaardigd was om in het belang van de continuïteit een dergelijk offer aan de verhuurders te vragen.
- Mondia profiteert van de voorkoming van het faillissement, omdat haar eigen positie als gevolg van het akkoord niet meer in gevaar is.
Op grond van het bovenstaande concludeert het Hof dat het algemeen belang ermee is gediend en dat het tevens proportioneel is om Mondia, op grond van misbruik van bevoegdheid, een deel van haar huurvorderingen te ontzeggen en Mondia te veel ontvangen huur dient te restitueren.
Deze uitspraak is onlangs gepubliceerd in de Actualiteitenrubriek van het Tijdschrijft voor Huurrecht Bedrijfsruimte (TvHB-1, 2016) met uitgebreid (en interessant) commentaar van Jurjan Adriaansens.
Hij meent dat de vordering van Mondia lijkt te voldoen aan eisen in kort geding om een geldelijke vordering toe te wijzen: de hoogte van de huurachterstand is immers onbetwist en een spoedeisend belang wordt aanwezig geacht. Maar in deze zaak leidt een vordering tot nakoming mogelijk tot misbruik van recht. Daarbij verwijst het Hof naar het zogenoemde ‘Payroll arrest’. In dit arrest is overwogen dat onder zeer bijzondere omstandigheden een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord ook aan een niet instemmende schuldeiser kan worden opgelegd. Dit kan alleen indien het vorderen van onverkorte nakoming door deze betreffende schuldeiser als misbruik van recht is te kwalificeren en indien de schuldeiser het akkoord in redelijkheid niet had kunnen weigeren. Het gerechtshof overweegt dat bij de beoordeling of er sprake is van dergelijke zeer bijzondere omstandigheden een grote terughoudendheid is geboden.
Maar dan komt het karakter van het kort geding om de hoek kijken: in deze zaak is niet aan de orde of Mondia gebonden is aan de met de overige verhuurders bereikte overeenstemming, maar (slechts) of de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijsbaar te zijn in kort geding. En dat is volgens het gerechtshof niet het geval. Temeer nu de positie van Mondia, dankzij de door anderen gebrachte offers, niet meer in gevaar is, komt het het gerechtshof voor dat de ontneming van een deel van het vorderingsrecht van Mondia op grond van misbruik van bevoegdheid een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel kan zijn om de continuïteit van V&D te waarborgen. Met deze overweging kan binnen het toetsingskader van een kort geding niet worden gezegd dat er geen gerede twijfel bestaat over het vorderingsrecht van Mondia. De incassovordering wordt door het gerechtshof derhalve alsnog afgewezen.
De overweging van het gerechtshof dat de positie van Mondia niet meer in gevaar is, wordt gelogenstraft door de surseance van betaling die nog vóór de publicatie van dit arrest werd verleend en het faillissement dat een week later, op 31 december 2015, volgde. Dit maakt dat de uitspraak voor Mondia een extra bittere pil zal zijn. Dit bevestigt in de optiek van Adriaansens ook de noodzakelijke terughoudendheid zoals bedoeld in het Payroll arrest. Immers, doordat de mogelijkheid van gebondenheid aan het akkoord binnen de toetsingskaders van het kort geding niet geheel onaannemelijk wordt geacht door het gerechtshof, komt Mondia nu door dit faillissement mogelijk in een heel lastige positie te verkeren. Zij loopt het risico om tussen wal en schip te vallen.
Enerzijds kan Mondia zich op grond van dit arrest niet (volledig) beroepen op de huurovereenkomst. Adriaansens is niet bekend of Mondia haar vonnis in eerste aanleg ten uitvoer heeft gelegd, maar het dictum in hoger beroep suggereert dat dit wel het geval is. Middels dit arrest heeft de curator een adequaat middel in handen om de (eventuele) eerdere betaling van V&D aan Mondia ongedaan te maken.
Anderzijds kan Mondia zich waarschijnlijk niet beroepen op het akkoord. Immers, zij heeft zelf aangegeven geen partij bij het akkoord te (willen) zijn. Het kan goed zijn dat het onderhavige arrest Mondia van mening zal doen veranderen, maar Adriaansens betwijfelt of de curator bereid zal zijn om hierin mee te gaan. Van een reddingsplan is immers geen sprake meer en de boedel is met de aansluiting van Mondia bij het akkoord niet gebaat. De curator zal zich mogelijk op het standpunt stellen dat het bedrag dat V&D in dit kader op de derdenrekening heeft betaald, onverschuldigd is betaald. Voor betaling op deze derdenrekening bestaat immers geen rechtsgrond.
Voorts geldt dat, bij lezing van de kernvoorwaarden van het akkoord, de kans bestaat dat het op de derdenrekening betaalde bedrag aan huur door V&D wellicht al aan de boedel is toegekomen, nu V&D aan de voorwaarden van de regeling, in het bijzonder het uitblijven van een surseance van betaling of faillissement van V&D voor 1 juli 2015, lijkt te hebben voldaan. In dat geval zou Mondia in het beste geval slechts een concurrente huurvordering toekomen nu het gaat om huurpenningen van voor de datum van het faillissement.
Een lichtpuntje voor Mondia is dat het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Zij kan de tenuitvoerlegging van dit arrest dan ook doen schorsen door in cassatie te gaan. Adriaansens acht goede gronden aanwezig voor een geslaagd cassatieberoep.
Hiermee kan zij wellicht ook de forse proceskostenveroordeling ongedaan maken. Mondia is immers niet alleen in de procedure tegen V&D in deze kosten veroordeeld, maar ook in de procedures met de gevoegde verhuurders.
Adriaansens meent dat dit arrest duidelijk maakt dat een grote terughoudendheid moet worden betracht bij de beoordeling of een derde partij gebonden is aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. De motivering die het gerechtshof in dit verband aan het arrest ten grondslag legde, was daags na het wijzen van het arrest al achterhaald. Het komt hem dan ook voor dat het gerechtshof anders zou hebben geoordeeld wanneer de surseance van betaling dan wel het faillissement eerder zou zijn toegekend respectievelijk uitgesproken. Volgens Adriaansens had het gerechtshof echter wel met de mogelijkheid rekening moeten houden, temeer nu dit faillissement voor Mondia onder de gegeven omstandigheden grote gevolgen kan hebben. Daarnaast, en dat is Adriaansens met de kort geding rechter in eerste aanleg eens, zal dit arrest mogelijk een ongewenste precedentwerking hebben waarbij noodlijdende partijen zichzelf niet meer zullen zien als dubieuze debiteur, maar als gesprekspartner.
TvHB: https://denhollander.info/HuurrechtBedrijfsruimte/uitgave/6-2016-1