Als een huurder failliet gaat en de curator de huurovereenkomst vervolgens opzegt, lijdt de verhuurder meestal leegstandschade. Dit betreft het gemis aan huurpenningen over de resterende contractduur na opzegging van de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw. In het arrest Hansteen/Verwiel q.q. kwam opnieuw de vraag aan de orde of de verhuurder deze leegstandschade mag claimen onder de bankgarantie.
Met de uitspraak Hansteen/Verwiel q.q. (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278) is een arrest toegevoegd aan de serie over de vraag of een verhuurder leegstandschade, die hij lijdt als gevolg van het faillissement van zijn huurder, vergoed kan krijgen van hetzij de boedel, hetzij een garant.
Mr. N. van Tamelen, advocaat bij Boekel te Amsterdam, bespreekt dit arrest in het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte (TvHB 2017/5). Deze bijdrage is op zijn artikel gebaseerd.
Hansteen/Verwiel
Verhuurder Hansteen Netherlands BV, verder Hansteen, verhuurt een bedrijfspand aan Bouwgros Holding BV, verder Bouwgros. ABN AMRO Bank heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie afgegeven ten gunste van Hansteen. In die bankgarantie is onder andere opgenomen:
“(…) ABN AMRO (…) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (…) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (…) huurovereenkomst (…) aan verhuurder (…) verschuldigd zal zijn.
Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd. (…).”
Nadat Bouwgros in staat van faillissement is verklaard, heeft de curator de huur opgezegd krachtens art. 39 Fw met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Hansteen heeft vervolgens de bankgarantie ingeroepen wegens gemiste huurpenningen, omdat de huurovereenkomst vanwege het faillissement van de huurder door opzegging is geëindigd (ruim) voordat de overeengekomen contractperiode is verstreken. De bank keert uit en neemt via de contragarantie regres op de boedel door te verrekenen met het geblokkeerde creditsaldo. De curator betoogt vervolgens in rechte dat Hansteen de bankgarantie ten onrechte voor de leegstandschade heeft getrokken.
De rechtbank wijst de vorderingen van de curator af. Volgens de rechtbank doet art. 39 Fw niet af aan de geldigheid van de bankgarantie, zodat de bank verplicht was aan Hansteen uit te keren. Het gerechtshof oordeelt – anders dan de rechtbank – in een tussenarrest dat Hansteen de leegstandschade niet onder de bankgarantie mocht claimen. Volgens het Hof is Hansteen door het trekken van de bankgarantie verrijkt en de boedel hierdoor verarmd, zodat de vordering van de curator toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Tegen het tussenarrest van het gerechtshof is cassatie ingesteld.
Voordat wordt ingegaan op het oordeel van de Hoge Raad, worden de voorafgaande arresten Aukema q.q./Uni-Invest en Nieuwburen/Romania kort besproken.
Aukema q.q./Uni-Invest
In de zaak Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, TvHB 2011, 6) stond in de huurovereenkomst een bepaling die de huurder ertoe verplicht de leegstandschade van verhuurder te vergoeden bij een faillissement van huurder. Huurder heeft een bankgarantie gesteld en de bank heeft een contragarantie bedongen ten laste van huurder. Uni-Invest trok de bankgarantie voor leegstandschade en de bank nam regres op de boedel door verrekening met het geblokkeerde creditsaldo. De curator (Aukema) van de failliete huurder betoogde dat Uni-Invest geen beroep toekwam op het leegstandbeding in de huurovereenkomst, omdat de verhuurder op die manier niet alleen de drie maanden opzegtermijn ex art. 39 Fw aan huurpenningen als boedelschuld kon opvoeren, maar ook een extra schadevergoeding verkreeg in strijd met het stelsel van de Faillissementswet. De Hoge Raad was dat met de curator eens, met name omdat art. 39 Fw kwalificeert als een ‘regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die niet tot schadevergoeding verplicht’. Na dit arrest werd vrij algemeen aangenomen dat een leegstandschadebeding niet geldig is.
Nieuwburen/Romania
In het arrest Nieuwburen/Romania (HR 15 november 2013, TvHB 2014, 1) heeft de Hoge Raad het arrest Aukema q.q./Uni-Invest verduidelijkt. In deze zaak was sprake van een gelieerde vennootschap die zich door mede-ondertekening garant had gesteld voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. Die vennootschap werd na het faillissement van huurder als garant aangesproken door de verhuurder tot vergoeding van de leegstandschade (zoals in de huurovereenkomst bedongen). De vraag is of uit Aukema q.q./Uni-Invest zou moeten worden begrepen dat een leegstandsschadebeding geheel nietig is of slechts niet kan worden ingeroepen jegens de boedel, maar onverlet laat dat een garant tot schadevergoeding zou kunnen worden aangesproken. De Hoge Raad oordeelde dat het laatste het geval is. Omdat het leegstandschadebeding niet geldig is jegens de boedel, maar wél geldig is jegens de failliete huurder, kan een garant worden aangesproken tot vergoeding van de leegstandschade. De garant kan dus haar regresvordering niet jegens de boedel uitoefenen.
Hoge Raad in Hansteen/Verwiel
Nu terug naar de casus Hansteen/Verwiel q.q. , die sterk lijkt op de casus van Aukema q.q./Uni-Invest. Er is een verhuurder, een failliete huurder, een garant en een leegstandschadebeding dat de verhuurder in wenst te roepen. Met echter één groot verschil: de huurovereenkomst bevat geen leegstandschadebeding, maar de bankgarantie wel. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en oordeelt onder meer dat een leegstandschadebeding geldig is, maar bij opzegging krachtens art. 39 Fw alleen effect sorteert jegens de boedel. Tegelijk maakt hij heel duidelijk dat een garant op geen enkele wijze door het effectueren van een contragarantie de boedel mag belasten met leegstandschade. Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat in deze casus de verhuurder niet ongerechtvaardigd is verrijkt, nu zij de bankgarantie rechtmatig heeft getrokken.
Conclusie
Een deel van de vragen over garanties en leegstandschade die na Aukema q.q./Uni-Invest en Nieuwburen/Romania open waren blijven staan, is met het arrest Hansteen/Verwiel q.q. beantwoord. Samengevat is de stand van zaken als volgt:
- een leegstandschadebeding kan niet jegens de boedel worden ingeroepen door de verhuurder;
- een leegstandschadebeding kan wel worden ingeroepen jegens de failliet en dus jegens de garant;
- de garant die door de verhuurder is gedwongen tot uitkering van leegstandschade onder de garantie mag op geen enkele wijze regres nemen op de boedel;
- een verhuurder die leegstandschade claimt onder een garantie is niet ongerechtvaardigd verrijkt als de garant zich onder een contragarantie verhaalt op de boedel en de curator zich niet verzet;
- er is voor deze discussie geen verschil tussen een concerngarantie en een bankgarantie.
De conclusie moet toch zijn dat de Hoge Raad in Hansteen/Verwiel q.q. impliciet ‘om’ is gegaan ten opzichte van Aukema q.q./Uni-Invest. De casusposities in Aukema q.q./Uni-Invest en Hansteen/Verwiel q.q. zijn immers vrijwel identiek, terwijl de Hoge Raad tot een tegenovergestelde uitkomst komt. Het praktische gevolg van de huidige stand van zaken is dat de partij die zich garant heeft gesteld voor de betaling van de leegstandschade met lege handen komt te staan, ook als een contragarantie is bedongen. Voor zover banken zich nog verplichten tot vergoeding van leegstandschade in een bankgarantie, zullen zij daar waarschijnlijk spoedig mee stoppen. Wanneer banken inderdaad niet langer bereid zijn garant te staan voor leegstandschade, zullen verhuurders voor de vergoeding van leegstandschade een concerngarantie moeten proberen te bedingen.
Kortom, deze uitspraak zal zeker gevolgen voor de inhoud van nieuwe huurovereenkomsten en bankgaranties!